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문) 저는 부모님의 영향을 받아 어려서부터 여호와의 증인 신자가 되었습니다. 제가 믿고 있는 종교적인 교리에 따라 형성된 인격적 정체성을 지키기 위해서 현역병으로

입영하라는 영장을 받았으나 입대를 거부하였습니다. 저는 현역병 입대거부행위가 헌법에 보장된 양심의 자유에 따른 정당한 행동이라고 확신하고 있습니다. 그런데

검사는 병역법위반이라고 기소하였습니다. 이러한 검사의 기소처분은 헌법에서 보장하고 있는 양심의 자유와 종교의 자유를 침해한 것이라고 생각합니다. 과연 저는

형사처벌대상이 되는지 궁금합니다.


답) (1) 여호와의 증인 신자들이 종교적 교리를 이유로 병역의무를 거부하는 사례는 오래 전부터 있었습니다. 그동안 사회 상황이 많이 달라졌기 때문에 헌법에 규정된

양심의 자유와 종교의 자유 보장 측면에서 양심적 병역거부행위에 대한 법적 평가를 어떻게 해야 할 것인지에 관하여 사회적으로 많은 논란이 있었습니다. 특히 어느

지방법원 판사는 양심적 병역거부행위에 대하여 무죄판결을 선고하기도 했습니다. 이처럼 사회적 논란이 거세지자 대법원에서는 양심적 거부행위에 대하여

전원합의체판결을 선고함으로써 명확한 입장을 밝혔습니다. 양심적 병역거부자에 대한 형사처벌 여부와 관련하여 논의되는 핵심적인 쟁점은, 개인의 양심상의 결정에

반하여 현역병 입영을 강제하는 것이 헌법 제19조가 보호하는 ‘자신의 양심상 결정에 반하는 행위를 강제 받지 아니할 자유’를 제한하고, 동시에 개인의 양심상

결정의 동기가 그가 믿는 종교에 기초한 이상 헌법 제20조 제1항의 종교의 자유도 제한하는 것이 아니냐 하는 것입니다.

(2) 이에 대한 대법원의 판례 요지는 다음과 같습니다. 헌법상 기본권으로 보장되어 있는 양심 실현의 자유도 결국 그 제한을 정당화할 헌법적 법익이 존재하는 경우에는

헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유라고 판단하였습니다. 병역법 제88조 제1항은 가장 기본적인 국민의 국방의 의무를 구체화하기

위하여 마련된 것이고. 병역의무가 제대로 이행되지 않아 국가의 안전보장이 이루어지지 않는다면 국민의 인간으로서의 존엄과 가치도 보장될 수 없으므로 헌법적 법익을

위하여 헌법 제37조 제2항에 따라 개인의 양심의 자유를 제한한다 하더라도 헌법상 허용된 정당한 제한이라고 보았습니다.


(3) 또한 병역의무의 이행을 확보하기 위하여 현역입영을 거부하는 자에 대하여 형벌을 부과할 것인지, 대체복무를 인정할 것인지 여부에 관하여는 입법자에게 광범위한

입법재량이 유보되어 있다고 보아야 하므로 현역입영을 대체할 수 있는 특례를 두지 아니하고 형벌을 부과하는 규정만을 두고 있다고 하더라도 과잉금지 또는 비례의 원칙에

위반된다거나 종교에 의한 차별금지 원칙에 위반된다고 볼 수 없다는 것입니다.


(4) 양심적 병영거부자에게 그의 양심상의 결정에 반한 행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위해서는, 행위 당시의 구체적 상황하에 행위자 대신에

사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 할 것입니다. 양심적 병역거부자의 양심상의 결정이 적법행위로 나아갈 동기의 형성을

강하게 압박할 것이라고 보이기는 하지만, 그렇다고 하여 그가 적법행위로 나아가는 것이 실제로 전혀 불가능하다고 할 수는 없다고 할 것인바, 법규범은 개인으로 하여금

자기의 양심의 실현이 헌법에 합치하는 법률에 반하는 매우 드문 경우에는 뒤로 물러나야 한다는 것을 원칙으로 요구하기 때문이라는 것입니다

(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체판결). 결국 이러한 대법원의 판결에 따르면 양심적 병역거부자는 병역법위반으로 형사처벌대상이 된다고 할 것입니다.